« La Résolution 1540 du Conseil de sécurité (28 avril 2004) entre la prolifération des armes de destruction massive, le terrorisme et les acteurs non étatiques », Revue Générale de Droit International Public, 2004, n° 4, p. 855-882. ———– – Texte intégral – Réagir dans le forum I – Longue négociation, instrument composite
II – Objet flottant, signal fort Le 28 avril 2004, le Conseil de sécurité adoptait la Résolution 1540, relative à la lutte contre la prolifération des armes de destruction massive (ADM), et plus spécifiquement contre les risques liés à l’acquisition de telles armes par des « acteurs non étatiques » [[Voir texte en annexe]]. La résolution vise à « combattre … les menaces que les actes de terrorisme font peser sur la paix et la sécurité internationale ». Elle se fonde explicitement sur le Chapitre VII de la Charte. Faisant suite à une initiative américaine, parrainée par l’Espagne, les Etats-Unis, la France, la Roumanie, le Royaume-Uni, la Russie, la résolution à fait l’objet d’un vote unanime. Elle comporte un préambule divisé en seize alinéas, et un dispositif articulé en douze paragraphes. Parmi ceux-ci, on peut sommairement distinguer un noyau dur, qui comprend les cinq premiers paragraphes, dont chacun s’ouvre par le terme impératif : « décide », et un cercle extérieur formé par les paragraphes suivants, dans lesquels, suivant les cas, le Conseil « apprécie », « reconnaît » ou « demande ». Le noyau dur concerne l’attitude que les Etats sont tenus d’adopter à l’égard des acteurs non étatiques « qui tentent de mettre au point, de se procurer, de fabriquer, de posséder, de transporter, de transférer ou d’utiliser des armes nucléaires, chimiques ou biologiques et leurs vecteurs » (§ 1). Trois types d’obligations leur sont imposées : de façon générale, ne pas apporter d’aide à de tels acteurs (§ 1). Plus précisément, adopter et appliquer des législations internes prévoyant ces interdictions et la répression des manquements, y compris la complicité ou l’aide au financement (§ 2). A titre préventif, mettre en place des dispositifs internes de contrôle permettant d’entraver de semblables activités ; le § 3 qui prévoit ces dispositifs est le plus précis et le plus détaillé de ce noyau dur. S’y ajoute la création d’un comité de suivi, comprenant tous les membres du Conseil, qui recevra les rapports des Etats sur la mise en œuvre de la résolution (§ 4). Enfin le § 5 « décide » que la résolution ne porte pas atteinte aux droits et obligations résultant des traités multilatéraux relatifs à la non prolifération des ADM. Le cercle extérieur comprend des demandes plus diffuses dans leur autorité comme dans leur objet. Dans leur objet : la prolifération des ADM y est envisagée de façon générale, et non limitée aux acteurs non étatiques (§ 8, 9 et 10) ; à cet égard des appels sont lancés à la coopération internationale, spécifiquement dans le cadre des traités multilatéraux en vigueur, et les méthodes en sont détaillées par le § 8. Le § 7 invite en outre les Etats « qui en ont les moyens » à répondre aux demandes d’assistance d’autres Etats pour appliquer la résolution, en termes de technologie juridique, d’expertise pratique ou de ressources. Dans leur autorité, puisqu’il n’est pas question en la matière d’injonctions, mais de simples invitations. Les prescriptions de l’ensemble de la résolution relèvent cependant du Chapitre VII et sont soumises à la procédure des rapports au comité du Conseil prévu au § 4 [[Certains Etats semblent estimer que, dès lors que ce comité est prévu par le § 4, l’obligation pour les Etats de présenter un rapport sur l’application de la résolution ne concerne que les mesures prévues au § précédents, et non aux suivants. Rien dans le texte ne soutient pareille restriction. § 4 : « .. demande aux Etats de présenter au Comité un premier rapport .. sur les mesures qu’ils auront prises ou qu’ils envisagent de prendre pour mettre en application la présente résolution ».]] : les Etats devront donc indiquer quelles mesures ils ont pris pour en permettre la mise en œuvre. L’analyse d’un tel instrument est indissociable du contexte de sa négociation, comme des enjeux généraux de politique juridique qui encadrent son adoption. Elle doit se déployer sur un triple registre : d’abord celui du Conseil de sécurité lui-même, convalescent après la crise iraquienne, et pour lequel la présente résolution a le grand mérite d’exister. Celui de la prolifération des ADM ensuite, thème qui relevait fondamentalement, jusqu’alors, de négociations conventionnelles – et sur lequel l’intervention opérationnelle du Conseil, en Iraq précisément, avait connu les déboires que l’on sait. Celui de la lutte contre le terrorisme enfin, devenu grand produit d’appel pour faciliter le vote de textes parfois aussi impressionnants que vagues. Ainsi la référence au terrorisme a favorisé l’entrée du Conseil dans un domaine qu’il n’avait pour l’essentiel abordé que comme sous-traitant d’instruments conventionnels[[Plusieurs conventions multilatérales prévoient la saisine du Conseil de sécurité en cas de difficultés d’application, notamment le TNP. C’est également à partir du TNP que le Conseil a adopté deux résolutions successives sur les garanties de sécurité apportées aux Etats non dotés d’armes nucléaires (rés. 255 (1968) ; rés. 984 (1995)]], ou alors dans la perspective d’une situation particulière, celle de l’Iraq, conduisant à un emploi rapide de la force armée[[Comme on le sait, une série de résolutions du Conseil, à la suite de la rés. 687 (1991) ont soumis l’Iraq à un régime de désarmement coercitif et vérifié. Les difficultés de fonctionnement de ce régime ont conduit, après diverses vicissitudes et l’adoption de la résolution 1441 (2002), à une invasion et à une occupation de l’Iraq par une coalition dirigée par les Etats-Unis.]]. C’est dire que l’instrument est à fois composite et chargé – et autant d’arrière pensées que de prescriptions précises. Il concentre et intériorise nombre de débats en cours, sur la place du Conseil de sécurité, sur les objectifs et méthodes du désarmement et de la non prolifération des ADM, sur la manière la plus efficace de combattre le terrorisme – multilatéralisme ou coalitions ad hoc. Il s’inscrit à cet égard dans un contexte normatif et politique complexe. Contexte normatif, parce qu’il n’est qu’un élément d’un ensemble déjà dense de conventions ou d’instruments concernés non conventionnels qui en découlent, et qu’il vise à en combler les manques, face à des risques accrus de prolifération depuis les explosions nucléaires indiennes et pakistanaises de 1998. Politique, parce que l’accent est désormais mis sur l’action contre une prolifération rampante plus que sur les régimes préventifs dont l’efficacité est remise en cause, notamment par les Etats-Unis. Considéré en lui-même, il a ce mérite minimal d’être le produit d’une longue négociation, qui a intéressé de nombreux partenaires et instances, bien au-delà des quinze membres alors représentés au Conseil [[Outre les cinq membres permanents, participaient au Conseil à ce moment l’Algérie, l’Allemagne, l’Angola, le Bénin, le Brésil, le Chili, l’Espagne, le Pakistan, les Philippines, la Roumanie.]]. Mais il n’a pu obtenir un accord unanime que dans la mesure où il a reposé sur un compromis, qui a évidemment conduit à en émousser la tranche. Au fond, la résolution comporte davantage de promesses bureaucratiques que de perspectives opérationnelles. En même temps elle introduit le Conseil, de façon abstraite et générale, dans un domaine nouveau, celui de la prolifération des ADM[[Le précédent le plus direct de la rés. 1540 est la Déclaration du Président du Conseil de sécurité du 31 janvier 1992, à la suite de la réunion au sein du Conseil des chefs d’Etat et de gouvernement, considérant que la prolifération des ADM était une menace à la paix et à la sécurité internationales. Mais il ne s’agissait pas d’une résolution au sens formel du terme.]], à partir duquel nombre de virtualités lui sont ouvertes pour l’avenir – mais il est rare que le Conseil formule puis développe une doctrine d’action dans la durée.
I. – Longue négociation, instrument composite
La gestation de la résolution 1540 s’est déroulée à l’ombre double du 11 Septembre et de l’affaire iraquienne. On se souvient qu’après le 11 Septembre, le Conseil s’était immédiatement saisi de la question, et qu’avec les résolutions 1368 et 1373 (2001) [S. Sur, [Le Conseil de sécurité dans l’après 11 Septembre, Paris, 2004, et infra. ]], il avait entrepris d’organiser l’encadrement multilatéral des réactions étatiques – autorisant les Etats-Unis à se réclamer de la légitime défense pour employer la force armée d’un côté, contraignant les Etats à prendre, sous son contrôle, des mesures législatives, pénales, administratives pour combattre le terrorisme de l’autre. En revanche, avec l’intervention dirigée par les Etats-Unis contre l’Iraq en 2003, le Conseil avait dû subir un double dessaisissement : d’une part les inspections prévues par la résolution 1441 avaient été unilatéralement interrompues par l’action des Etats-Unis et de leurs alliés [[Un des éléments de l’irrégularité évidente de l’attaque américaine au regard de la rés. 1441 est qu’elle a entraîné l’interruption de facto des inspections qu’elle prévoyait, sans décision préalable du Conseil ; de même, cette attaque a conduit à l’évacuation de la MONUIK, établie par la rés. 687, qui surveillait la zone démilitarisée entre le Koweit et de l’Iraq, et à la disparition de cette zone sans décision préalable du Conseil.]], d’autre part cette action même privait le Conseil de sa compétence d’autorisation, ou même simplement de contrôle, de l’emploi de la force armée [[Les Etats-Unis ne se sont pas fondés pour attaquer l’Iraq sur la rés. 1368, qui reconnaissait leur situation de légitime défense, alors même que l’une de leurs justifications étaient les liens entre le régime iraquien et des mouvements terroristes. En revanche, lors de l’opération militaire contre l’Afghanistan (2001), ils avaient respecté l’art. 51 de la Charte et rendu compte au Conseil de leurs actions militaires.]]. L’argumentation juridique des intervenants se fondait certes sur la mise en œuvre de résolutions antérieures. Elle conduisait en réalité à les mettre de côté, et ne pouvait faire oublier que l’intervention semblait une application d’une doctrine de guerre préventive fort éloignée de la Charte et des compétences du Conseil[[Doctrine de sécurité nationale formulée en septembre 2002 par l’administration George W. Bush. E. Brimmer : « L’action préventive selon George W. Bush », Annuaire Français de Relations Internationales 2004, p. 679-686.]]. La résolution 1540 a été précédée par l’adoption d’une résolution de l’Assemblée générale, à l’initiative de l’Inde, sur un sujet proche [[Résolution 57 / 83, 9 janvier 2003, sur les « Mesures tendant à prévenir l’acquisition d’ADM par des terroristes ». ]]. Elle résulte surtout d’une initiative du Président George W. Bush, lors d’un discours devant l’Assemblée, le 24 septembre 2003 – discours intéressant en ce qu’il ne disqualifiait pas les Nations Unies ou le Conseil de sécurité, mais proposait de lui reconnaître en la matière un rôle d’encadrement important [[Dans ce discours, le Président George W. Bush appelait notamment le Conseil à « criminaliser la prolifération des ADM, .. exercer un contrôle strict des exportations et .. sécuriser tous les matériaux sensibles .. ». Le Figaro, 24 septembre 2003.]]. Ce sont plusieurs mois marqués par des discussions et négociations multiples et très éclatées qui sont ensuite nécessaires pour aboutir à la résolution 1540. Le Conseil en est le point de ralliement, mais elles n’intéressent pas tous ses membres au même degré, tandis que nombre de non membres se sentent concernés. L’aboutissement est un ensemble d’obligations pour tous les Etats qui débouchent sur une sorte triangle normatif, dont les trois pointes sont constituées par la résolution elle-même d’abord, par les législations nationales qu’elle appelle ensuite, par les conventions internationales pertinentes enfin. Cette résolution n’est donc pas Jupiter tonnant et brisant toute résistance, mais plutôt Mercure le médiateur, rapprochant les points de vue, non sans ambiguïtés et arrière pensées, ou, si l’on préfère, entrelaçant les serpents autour de son bâton sacré. (a) La négociation ou le multilatéralisme segmenté Multilatéralisme, parce que la négociation a débordé largement le cadre restreint du Conseil et s’est déroulée au sein d’instances diverses. Segmentation, parce qu’elle ne s’est pas limitée aux Nations Unies, parce qu’elle s’est déroulée à des niveaux différents, et qu’elle a obéi à une série de séquences séparées. On n’en retracera ici ni le détail ni le déroulement, mais on tentera de marquer quelques données qui éclairent une évolution plus générale du Conseil, car cette méthode n’est pas sans précédents. Elle est d’un côté l’indice d’une perception accrue d’un défaut de représentativité du Conseil, en raison de sa composition. Elle est d’un autre côté une réponse à cette perception, puisqu’elle s’efforce de la compenser par un élargissement de la négociation à des Etats non membres du Conseil, afin d’aboutir à l’entente la plus générale possible. Dans une certaine mesure, cette formule ouverte tient lieu de réforme du Conseil, réforme que l’on sait impossible. Si l’on insiste sur cet aspect de la résolution, c’est dans la mesure où, pour un certain nombre d’Etats, son existence et les modalités de son adoption paraissaient au moins aussi importantes que son contenu [[On s’appuiera sur une connaissance indirecte mais précise, dont il n’est pas toujours possible d’indiquer ici les sources.]]. – S’agissant des instances de discussion et de négociation, elles ont été très démultipliées. Classiques sont d’abord les problèmes de définition et d’articulation des positions au sein d’un même Etat – entre la délégation à New York et la capitale, éventuellement entre différents ministères ou agences concernés. C’est ainsi qu’aux Etats-Unis la position du Département d’Etat, plutôt positive, ne suscitait pas nécessairement l’enthousiasme du Pentagone, ou que la délégation américaine devait mobiliser une administration fédérale qui avait parfois la tête ailleurs. Il semble qu’à l’inverse pour la France, très attachée à l’adoption d’une telle résolution, la position de l’administration centrale ait été prévalente. En revanche, la délégation pakistanaise à New York paraît avoir mené sa propre politique, suivie plus ou moins par la capitale. Proches sont les questions de niveau de la négociation : il peut être nécessaire, face à des contradictions internes, de demander un arbitrage politique – en l’occurrence il n’est pas nécessairement visible. Toutefois, il le devient lorsqu’il n’est pas simplement interne, mais bilatéral ou plurilatéral : pour surmonter les réticences d’une délégation, il est arrivé que des pressions diplomatiques soient exercées à un niveau politique plus élevé, par des démarches opérées dans les capitales. Sur le plan bilatéral, on peut noter par exemple les entretiens entre M. de Villepin et M Ivanov [[Rencontre du 18 février 2004 entre les ministres des affaires étrangères français et russe.]], ou entre M. Bolton, sous-secrétaire américain pour l’arms control et la sécurité internationale, et M. Kysliak, vice-ministre des affaires étrangères russe, en marge d’une réunion du G 8, en mars 2004 [[Jusqu’alors, la diplomatie russe aurait souhaité limiter l’objet de la résolution au terrorisme. La rencontre Bolton – Kysliak a permis de dépasser cette restriction et facilité le dépôt d’un projet public.]], ou encore des démarches auprès des autorités pakistanaises. Sur le plan des groupes, les contacts entre membres de l’Union européenne, bien qu’ils aient été en réalité assez peu productifs : la question nucléaire divise profondément, on le sait, les Etats membres. Au fond, une tendance maximaliste aurait pu se dessiner, autour de l’Allemagne et de la Suède notamment, très attachées au désarmement nucléaire, et donc a priori hostiles à un texte qui ne s’y réfère pas expressément. L’un des succès de la négociation semble être que cette virtualité a été étouffée dans l’œuf, mais la distinction entre les membres permanents européens et les autres membres de l’Union reste très forte à cet égard [[Sur la base du Sommet de Thessalonique en 2002, une « Stratégie de l’UE contre la prolifération des ADM » a été adoptée par le Comité politique et de sécurité le 2 décembre 2003 (Doc. 15656 / 03). Le Conseil avait préalablement adopté, le 10 décembre 2001, des conclusions sur les incidences de la menace terroriste sur la politique de l’UE en matière de non prolifération, désarmement et maîtrise des armements.]]. Les groupes régionaux ont été consultés – y compris la Francophonie. Ils ont pu se faire entendre, ainsi que le Mouvement des non alignés, qui a même laissé transparaître sa satisfaction devant cette ouverture – en l’occurrence, il s’agissait plutôt d’isoler les réserves du Pakistan. Le G 8 a joué lui aussi un rôle, le Japon n’étant pas à cette date membre du Conseil [[Il participait en revanche à la PSI ; infra, note 22. Quant au G 8, son rôle a été moins développé et visible que pour la rés. 1244 (1999), qui marquait le retour du Conseil de sécurité dans l’affaire du Kosovo après l’action militaire d’Etats membres de l’OTAN. Dans cette résolution en effet, le Conseil fait sienne une déclaration politique adoptée au sein du G 8. Toutefois, mais de façon autonome, le G 8 a pris l’initiative, en juin 2002, sur proposition américaine, de lancer le « Global Partnership Against the Spread of Weapons and Materials of Mass Destruction », qui rassemble en outre treize autres partenaires. Comme la PSI, ce « Global Patnership » est une activité et non une organisation. ]]. Au sein du Conseil, le P 3, qui rassemble les trois membres permanents occidentaux, n’a pas été inactif – manière de montrer que sa division spectaculaire lors de l’affaire iraquienne appartient au passé. La Chine a conservé, comme de coutume, une ligne discrète, ce qui ne veut pas dire qu’elle n’avait pas d’intérêt et de position sur le fond. La Russie avait avant tout le souci de lutter contre le terrorisme, de consolider la solidarité internationale à ce sujet, spécialement pour ce qui regarde la Tchétchénie. On reviendra sur ces positions de fond. Mais la discussion ne s’est pas limitée au P 5. L’Allemagne [[L’Allemagne aurait pu souhaiter prendre la tête des dix non permanents – mais d’autres solidarités, européenne, occidentale, semblent l’avoir emporté.]] et le Pakistan, membres non permanents fort importants, avaient par exemple des points de vue fort opposées sur la question, même si ces deux Etats ont dû accepter le compromis. Comme d’habitude, une ligne de partage institutionnelle séparait les non permanents des permanents. Mais, là encore, elle ne s’est pas traduite par une opposition politique, dès lors que le noyau des permanents, et surtout du P 3, apparaissait solide. Au surplus, en acceptant la procédure, déjà utilisée lors de l’affaire iraquienne, de l’audition de tous les membres qui le souhaitaient dans les séances publiques du Conseil, on aboutissait en partie à diluer le rôle propre des non permanents. – S’agissant des étapes de la négociation au sein du Conseil, elles ont été classiquement enchaînées, mais en quelque sorte au ralenti, et avec quelques ingrédients supplémentaires. C’est ainsi que se posait un problème de compétence. Après tout, saisir le Conseil d’un texte qui tend à imposer des obligations générales et permanentes aux Etats ne relève t-il pas d’un processus conventionnel, ne se substitue t-il pas à la négociation d’un traité qui repose sur le consentement des Etats parties ?[[ Cette crainte, diffuse au sein des non membres permanents du Conseil, a été particulièrement exprimée en son sein par le Pakistan. L’Ambassadeur Munir Akram, très actif tout au long du processus, a présenté une explication de vote très articulée dans laquelle il souligne notamment que le Conseil « cannot legislate for the world », et qu’il ne peut « assume the stewardship of global non proliferation and desarmement issues ». Ils ne peuvent être réalisés « only in more universal and discriminatory forums, especially the Conference on Disarmament .. ». ]] Concrètement, et au-delà de la tentation de concrétiser un directoire de la société internationale, et un directoire autoritaire, ne dépouille t-on pas la Conférence du désarmement de son rôle et de son utilité ?[[ Depuis plusieurs années, la Conférence du désarmement est en état de léthargie, faute de s’entendre sur un ordre du jour. La question du cut off (arrêt de la production de matières fissiles à des fins militaires) est une pierre d’achoppement. Paul Dahan : « La Conférence du désarmement : fin de l’histoire ou histoire d’une fin ? », A.F.D.I. 2002, p. 196 – 213. ]] Au surplus, en donnant à ce texte un caractère obligatoire, le Conseil ne tend-il pas à exercer un pouvoir normatif unilatéral, qui s’éloigne de ce que prévoit la Charte, c’est à dire de la réaction ponctuelle à des situations particulières mettant en cause la paix et la sécurité internationales ? On reviendra sur cette question, mais le Conseil ne s’est pas arrêté à ces objections, confirmant une tendance ancienne à interpréter très largement ses compétences. Toujours à ce sujet, on peut également noter que l’Assemblée générale aurait pu revendiquer sa compétence, puisque après tout la Charte lui confie la mission d’adopter des recommandations sur les principes gouvernant le désarmement et la réglementation des armements, ce qui aurait réglé – à la baisse – les problèmes liés au recours au Chap. VII. On ne s’est pas non plus arrêté à cette considération [[L’art. 11 confie à l’Assemblée compétence pour adopter des recommandations sur « les principes régissant le désarmement et la réglementation des armements » (§ 1). Sur cette base, elle a tenu en 1978 une session extraordinaire relative au désarmement, qui a adopté un Document final très développé (Rés. / S-10 / 2, 30 juin 1978 ; Hubert Thierry : « La nouvelle politique française du désarmement », A.F.D.I. 1978, p. 512 – 519). Il n’a pas été possible de le modifier depuis, en dépit des profondes transformations politiques et stratégiques intervenues. ]]. En réalité, la question ne portait pas réellement sur une alternative Conseil – Conférence du désarmement, ou encore Conseil – Assemblée générale. Elle était beaucoup plus entre résolution du Conseil et développements de l’Initiative de Sécurité contre la Prolifération (PSI). Ce concert limité de puissances, sorte de coalition ad hoc d’initiative américaine, avait entrepris depuis plusieurs mois d’établir une doctrine commune et de préparer des actions opérationnelles contre les tentatives de prolifération, de façon certes collective mais unilatérale [[Avant la proposition initiale conduisant à la résolution 1540, plusieurs réunions entre des Etats choisis ont eu lieu en 2003, à Madrid le 12 juin, à Brisbane les 9-10 juillet, à Paris les 3-4 septembre. Sous la dénomination de PSI (Proliferation Security Initiative, ou Initiative de sécurité contre la prolifération), et se fondent notamment sur la Déclaration du Président du Conseil de sécurité du 31 janvier 1992. Elles ont rassemblé les représentants de onze pays : Allemagne, Australie, Espagne, Etats-Unis, France, Italie, Japon, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Royaume-Uni. La part les membres de l’OTAN y est donc prédominante, et la Russie comme la Chine en sont absents à ce stade. A Paris a été adoptée une « Déclaration sur les principes d’interception ». La PSI vise à « entraver et faire cesser le transport d’ADM, de leurs vecteurs et des matériels connexes à destination et en provenance d’Etats et d’acteurs non étatiques qui suscitent des préoccupations (States of concern) en matière de prolifération .. » (Communiqué de presse, Paris, 4 septembre 2003) . Une réunion en Pologne en août 2004 a réuni cette fois soixante participants. La PSI ne se définit pas comme une institution, mais comme une activité. Voir aussi infra, note 46.]]. Il ne comprend ni la Russie ni la Chine, et il ne se limite nullement à la prolifération conduite par des acteurs non étatiques. Il peut être efficace, mais il manque à la fois de légitimité internationale et d’instruments légaux pour conduire des actions coercitives. A cet égard, le recours au Conseil de sécurité présente un quadruple avantage : le retour des Etats-Unis, sur un sujet qui les intéresse au plus haut point, devant le Conseil ; la légitimité internationale des mesures ; l’autorité juridique indispensable à leur mise en œuvre ; l’universalité des effets, et éventuellement l’universalité de l’origine – c’est à quoi tend la procédure adoptée. Cette procédure s’amorce par de longs mois de discussion durant lesquels se sont exprimées les positions – et surtout les craintes – nationales, largement fondées sur le souci de rester à l’abri des contraintes et de maintenir ses intérêts de sécurité. Cette période, informelle, est en réalité décisive : elle permet d’une part de cerner plus précisément les objets de la résolution – en pratique de les restreindre, et d’autre part son type d’autorité, dès lors qu’il est clair que l’on recherche l’unanimité et non l’opposition avec une minorité, même limitée. Les Etats-Unis font circuler, mais sans le déposer à ce stade, un projet de résolution le 1er mars 2004. Il est officiellement introduit le 25 mars. Se posent alors les questions du parrainage, de la procédure d’adoption et aussi de la date. La France n’apporte son parrainage qu’à la fin du processus [[Sollicité d’apporter son parrainage, le Bénin n’a pas donné suite.]] ; elle aurait initialement souhaité une résolution plus solennelle, adoptée par une réunion exceptionnelle des chefs d’Etat et de gouvernement, à l’instar de la Déclaration du 31 janvier 1992. S’y substitue en fait, à la demande notamment de l’Afrique du Sud, de l’Allemagne, du Canada, de la Nouvelle Zélande, de la Suède, de la Suisse [[Le 17 avril 2004.]], une audition publique de l’ensemble des Etats qui le désirent. En outre, les Etats-Unis auraient préféré une adoption en mars, sous présidence française. Elle intervient en définitive sous présidence allemande. Après quelques ultimes amendements, le texte est voté à l’unanimité le 28 avril 2004. (b) L’instrument ou le triangle normatif Triangle normatif, parce que la résolution, en fonction de ses propres termes, ne peut être envisagée isolément. Elle comporte ses propres obligations, fondées sur le Chap. VII, mais d’un côté elle s’inscrit dans un cadre conventionnel préexistant en matière d’ADM auquel elle n’entend pas déroger, et de l’autre elle décide que les Etats doivent adopter un ensemble de mesures internes qui dépendent donc de leurs différents systèmes juridiques. Ces mesures internes ne sauraient donc par elles-même porter atteinte aux obligations conventionnelles pertinentes. C’est sur ces trois plans qu’il faut envisager l’effet juridique de la résolution : il est d’abord autonome, ensuite complémentaire, enfin matriciel. – Pour l’effet autonome, la question s’est d’abord posée du recours au Chap. VII. Certains Etats, dont la Chine, étaient peu favorables à cette référence, c’est à dire au caractère autoritaire de la résolution. Ils auraient préféré un texte plus incitatif que contraignant, laissant une plus grande flexibilité dans l’application, et placé dans le contexte du Chap. VI [[D’où, dans le Préambule, la référence au règlement pacifique des différends.]]. Les arguments en ce sens pouvaient être contradictoires. Certains estimaient que l’on risquait ainsi d’affaiblir la voie conventionnelle, et de porter atteinte à l’autorité des conventions en vigueur – notamment du traité sur la non prolifération des armes nucléaires, insuffisamment mentionné à leurs yeux dans le texte. On se débarrasserait ainsi à bon compte des contreparties que comporte ce traité en matière de désarmement nucléaire, à la charge des puissances nucléaires [[L »art. 6 du TNP comporte engagement des parties à « .. mener de bonne foi des négociations en vue d’arriver à des mesures efficaces concernant la cessation de la course aux armements nucléaires et le désarmement, et de parvenir à un traité de désarmement général et complet sous un contrôle international strict et effectif ». Il a été interprété par la CIJ, dans l’avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la licéité de l’emploi des armes nucléaires comme une obligation de résultat. On observera toutefois qu’il ne s’agit que d’une obligation de négocier, qu’elle ne comporte pas de délai, et que le désarmement nucléaire est étroitement associé au désarmement général et complet, qui va bien au-delà des armes nucléaires. ]]. La contre prolifération serait ainsi substituée au désarmement [[Serge Sur : « L’entreprise du désarmement au péril du nouveau contexte de sécurité, AFRI 2004, p. 727 -747 ; Paul Dahan : «Désarmement : préserver l’héritage, relancer l’entreprise », Ibidem, p. 748 – 761.]]. D’autres redoutaient à l’inverse que la résolution ne soit une voie perverse d’universalisation autoritaire des obligations du TNP, remettant ainsi en cause le principe du libre consentement aux traités [[Crainte notamment du Brésil, mais surtout de l’Inde et du Pakistan, en raison de l’incertitude de leur statut nucléaire, et aussi de la Rés. 1172 (6 juin 1998), faisant suite aux essais nucléaires officiels de ces deux Etats. Le Conseil met l’accent sur l’importance du TNP et presse l’Inde et le Pakistan, comme les autres non parties, d’adhérer à ce traité « sans délai et sans conditions ». ]]. La réponse à cette double préoccupation réside d’une part dans le rappel de l’autorité propre de ces traités, d’autre part dans la précision que leurs obligations ne concernent que les parties (§ 5). On n’a pas manqué en outre, dans le Préambule (al. 3), de rappeler l’obligation de règlement pacifique des différends, qui évoque le Chap. VI . Proche est la question du pouvoir normatif du Conseil de sécurité. Une objection présentée au projet de résolution reposait sur l’idée que le Conseil s’arroge indûment une autorité de caractère législatif, générale et permanente, alors que le Conseil est conçu pour réagir à des situations concrètes, par définition transitoires. Il ne saurait donc, en dehors d’une menace ou d’une atteinte nées et actuelles à la paix et à la sécurité internationales, prendre des mesures autoritaires qui introduisent une transformation du droit international positif. Il ne saurait surtout prendre des mesures définitives, puisque leur autorité devrait être limitée au rétablissement d’une situation pacifique [[Sur ces points, voir notamment le Colloque de Rennes de la SFDI, Le Chapitre VII de la Charte de l’ONU, Paris, 1995.]]. Cette objection est classique. On pouvait par exemple d’ores et déjà la formuler à propos de la résolution 1373, dont la résolution 1540 apparaît à beaucoup d’égards comme un reflet, mais le Conseil ne s’y est pas arrêté. Il a fondé les mesures sur la considération que « .. la prolifération [des ADM] constitue une menace pour la paix et la sécurité internationale » (Préambule, al. 1). Elles ne sont pas en outre définitives par nature, mais simplement à durée indéfinie, jusqu’à ce que le Conseil les modifie ou y mette fin. De façon moins explicite mais cependant perceptible, planait la crainte que certains Etats, spécialement les Etats-Unis, ne soient tentés de se fonder sur une telle résolution pour recourir de façon unilatérale à la force, et le précédent de l’Iraq était à l’esprit de beaucoup. Après tout, la coalition animée par les Etats-Unis a justifié son intervention armée par la mise en œuvre de résolutions précédentes du Conseil, alors même qu’elles n’autorisaient pas explicitement le recours à la force armée. Dès lors, pourquoi la résolution 1540 ne pourrait-elle pas à son tour servir de base pour une action unilatérale en cas de manquement, et même de manquement non démontré, mais simplement allégué ? Ne s’agissait-il pas d’un piège destiné à fournir à une coalition de volontaires un prétexte pour intervenir militairement où et quand bon leur semblerait ? On mesure ainsi quel climat de méfiance l’action des Etats-Unis et de ceux qui ont occupé militairement l’Iraq en 2003 – et plus lointainement aussi l’action d’Etats membres de l’OTAN contre la Serbie en 1999 – a contribué à répandre dans les relations internationales. Ceux qui insinuaient la possibilité de cette dérive n’étaient cependant pas toujours de bonne foi, et rien dans le texte définitif ne permettrait de justifier une telle conséquence : le Conseil, aux § 11 et 12, se déclare décidé à suivre la mise en œuvre de la résolution et à rester saisi de la question[[Il est vrai que les rés. 687 et 1441, invoquées par les Etats-Unis et leurs partisans pour justifier l’action militaire contre l’Iraq, comportaient la même restriction. Les termes de ces résolutions étaient cependant beaucoup plus liés aux questions de recours à la force armée, et l’action de la coalition a été de façon très majoritaire considérés comme ne pouvant pas se fonder sur ces résolutions.]]. Au surplus, l’effet autoritaire autonome des mesures n’est pas l’essentiel de la résolution. Il comporte à l’égard des Etats deux types d’obligations : s’abstenir d’aider des acteurs non étatiques qui tenteraient de se doter d’ADM (§ 1), obligation internationale directe ; faire rapport au comité du Conseil créé par le § 4 sur les mesures qu’ils auront prises ou envisagent de prendre pour la mise en application de la résolution. Là se limite le caractère décisionnel du texte à l’égard des Etats. Les autres obligations autonomes sont beaucoup moins autoritaires, à ce point que certains ont pu estimer qu’elles ne relevaient pas du Chap. VII : il s’agit des § 6 à 10, qui comportent des demandes et des invitations. Le Pakistan a au demeurant obtenu, par un ultime amendement, que soient regroupés de façon distincte les cinq premiers §, qui sont décisionnels, et les suivants, plus souples dans leur formulation. En réalité, ceci ne fait pas obstacle à la référence générale au Chap. VII, puisque, comme on le sait, le Conseil a dans ce cadre le choix de la nature et de l’intensité des obligations qu’il établit. – L’effet complémentaire tient au rappel de l’intégrité des régimes conventionnels en vigueur relatifs à la non prolifération des ADM. Amorcée dans le Préambule par une mention générale (al. 5) et par une référence plus spécifique à la Convention sur la protection physique des matières nucléaires (al. 11), elle est développée et précisée dans le § 5 du dispositif. Sont explicitement mentionnés les trois grandes conventions multilatérales en la matière : le TNP, la Convention sur l’élimination et l’interdiction des armes chimiques, la Convention sur l’interdiction des armes biologiques ou à toxines et sur leur destruction. Cette mention, on l’a dit, est de nature à rassurer les Etats qui craignaient que la résolution 1540 ne corresponde à un abandon de fait pas certaines puissances nucléaires, et particulièrement par les Etats-Unis, des méthodes préventives et coopératives dans le domaine de la non prolifération. La formule autoritaire et unilatérale qui est celle du Conseil risque à leurs yeux de marginaliser les obligations propres des parties au TNP dotées d’armes nucléaires, spécialement l’obligation de désarmement nucléaire rappelée par la CIJ dans l’avis consultatif du 8 juillet 1996 [[Sur ce point, supra, note 26.]]. L’ intégrité des instruments conventionnels comporte en effet une double signification. D’un côté les obligations conventionnelles ne sont pas affectées dans leur portée ou dans leur contenu, et la résolution ne leur apporte aucune modification, pas davantage qu’elle n’en suspend ou n’en élargit aucune disposition à l’égard des Etats parties [[On peut également penser que la résolution n’entend pas porter atteinte aux nombreux instruments concertés non conventionnels qui complètent ou précisent ces conventions, notamment en prévoyant des mesures concertées de maîtrise des exportations de produits ou technologies sensibles dans le domaine des ADM ou des missiles. R. Prenat : « Les régimes multilatéraux de maîtrise des exportations de technologies sensibles à utilisation militaire », A.F.D.I 1998, p. 298 – 311.]]. Certains auraient par exemple pu souhaiter que le retrait de ces conventions, et spécialement du TNP, soit interdit [[Afin d’éviter une contagion du retrait de la Corée du Nord, qui pourrait provoquer un détricotage général du TNP.]]. D’un autre côté, il n’est pas question d’étendre l’effet de ces traités en dehors du cercle des Etats parties – Etats parties auxquels il est fait expressément référence, pour calmer les inquiétudes de l’Inde et du Pakistan notamment. Ces Etats redoutaient, ou feignaient de redouter, que de façon indirecte on ne tente de leur imposer le respect de traités auxquels ils se refusent à participer. Leur crainte pouvait être nourrie par une résolution précédente, la résolution 1172 (6 juin 1998), adoptée par le Conseil à la suite des essais nucléaires de l’Inde et du Pakistan, qui avaient officialisé la détention par ces Etats d’armes nucléaires, constituant une atteinte directe au TNP. Ce traité était au cœur de la résolution 1172, qui demandait entre autres aux deux Etats d’y adhérer (§ 13). Le texte de la résolution 1540 écarte quant à lui de semblables demandes. Il évoque de façon plus vague la promotion de l’universalité des conventions pertinentes (§ 8 a ). – L’effet matriciel est en définitive le plus important, mais aussi le plus problématique, car il implique un effet indirect. Il s’agit d’obliger les Etats à prendre une série de mesures internes dans différents registres (§ 2 et 3). Mesures législatives interdisant aux acteurs non étatiques de se livrer aux activités prohibées, « en particulier à des fins terroristes » et de réprimer ces tentatives (§ 2) ; mesures administratives pour « mettre en place des dispositifs intérieurs de contrôle destinés à prévenir la prolifération » des ADM, mesures dont le contenu technique est détaillé au § 3. Ce dédoublement du processus normatif est inévitable, dès lors que les résolutions du Conseil n’ont pas d’effet direct en droit interne, mais doivent être mises en application par des procédures et règles internes [[Conformément au dualisme structurel du droit international.]]. Il est également rendu nécessaire dès lors qu’est écartée la possibilité d’une incrimination internationale directe des activités, privées ou publiques, contraires à la résolution. Aurait-on pu organiser une répression internationale directe, par exemple en élargissant les incriminations de la Cour pénale internationale, voire en établissant un tribunal international spécial, créé par le Conseil ? Il ne semble pas en avoir été question. L’hostilité des Etats-Unis à la CPI, la méfiance de nombreux Etats à l’égard d’une définition internationale du terrorisme expliquent le recours à une formule plus classique d’incrimination interne [[L’appel à la répression interne n’est cependant pas toujours suivi d’effet, y compris face aux actes terroristes. C’est ainsi que la rés. 1368 (§ 2) « appelle tous les Etats à travailler ensemble de toute urgence pour traduire en justice les auteurs, organisateurs et commanditaires de ces attaques terroristes » (11 septembre). Cet appel n’a été que peu entendu, notamment par les Etats-Unis, qui ont préféré la formule d’un camp de concentration à Guantanamo.]]. En revanche, un Comité du Conseil, comprenant tous les membres, à l’instar du Comité créé par la résolution 1373, est institué (§ 4). Si la distinction a un sens, il s’agit davantage d’un comité de suivi que d’un comité de surveillance. L’obligation qui pèse sur les Etats est en effet restreinte, puisqu’elle consiste à présenter audit comité un rapport sur les mesures qu’ils ont prises ou qu’ils envisagent de prendre. Le comité voit au surplus limiter son existence à deux ans. Le propos est moins ferme que pour la résolution 1373, comme si ce précédent avait inquiété nombre d’Etats [[Le comité du Conseil établi par la rés. 1373 comporte notamment une procédure de dénonciation nominative et publique des Etats qui n’appliquent pas convenablement ses dispositions (« naming names »), procédure peu fréquente aux Nations Unies et toujours très mal supportée par les Etats qui en sont l’objet.]]. La résolution reconnaît en outre (§ 7) que « certains Etats » pourront avoir besoin d’aide, et invite les Etats « qui en ont les moyens à offrir leur concours .. en réponse aux différentes demandes des Etats ». En d’autres termes, l’assistance n’est pas celle du Conseil. Elle demeure interétatique, elle repose sur une base pleinement volontaire, et ce doublement : elle suppose une demande d’assistance, qui doit être acceptée, de sorte que l’initiative en la matière serait assimilée à une ingérence. Le souci de ne pas paraître porter atteinte à la souveraineté des Etats est donc visible. Dans le même esprit, l’obstacle constitutionnel qui pourrait être opposé à l’application interne de la résolution ne semble pas envisagé. Ces restrictions des effets de l’instrument se retrouvent sous d’autres formes lorsqu’on s’attache au contenu des mesures imposées ou préconisées.
II. – Objet flottant, signal fort
On a jusqu’à présent observé les pleins et les déliés de la résolution 1540. Il faut maintenant s’attacher à ses creux et à ses bosses. Ce qui précède indique que cette résolution est davantage un révélateur des problèmes actuels de la lutte contre la prolifération des ADM et contre le terrorisme que leur solution. Il est ainsi clair qu’elle n’envisage pas de façon synthétique et complète les questions qui leur sont associées. Elle n’en traite à vrai dire aucune de façon approfondie. Elle n’est ni une résolution de principes ni une résolution ponctuelle, elle se situe dans un registre en quelque sorte intermédiaire. Sa lecture laisse le sentiment d’un objet en partie flottant, qui ne s’est qu’imparfaitement fixé et qui demeure en partie indéterminé. La volonté d’aboutir à un accord général, mais aussi le souci des Etats membres de ne pas sacrifier leurs intérêts propres de sécurité l’expliquent aisément. Il n’en demeure pas moins que le Conseil, et surtout les membres permanents, particulièrement intéressés, se sont accordés sans trop de difficultés. Cette entente constitue un signal fort pour l’avenir, qui permet à la résolution d’offrir à une volonté collective éventuelle à la fois une norme et un cadre – institutionnel et collectif – pour la prise de mesures renforcées. (a) Objet flottant On prendra quelques exemples des points d’ancrage du texte qui ne manquent pas de soulever des problèmes de définition ou d’identification précise – les acteurs non étatiques, seuls officiellement concernés, même si certains Etats – notamment la France – auraient souhaité une approche plus large de la prolifération ; les ADM et leurs vecteurs ; le terrorisme – voire de thèmes dont l’absence dans ce contexte ne manque pas d’être significative : l’initiative de sécurité contre la prolifération (PSI) ; la vérification. – Les acteurs non étatiques sont les seuls qui constituent la cible visible de la résolution – mais ils ne peuvent être atteints directement par le Conseil, faute de pouvoir être nommés [[Le Préambule, dans son al. 8, se réfère aux acteurs non étatiques « visés par la liste de l’ONU » établie en vertu d’une rés. précédente, la rés. 1267 (1999) « ou ceux visés par la rés. 1373 ». Il ne s’agit toutefois que de références, comportant des exemples, et non une définition générique.]]. Il faut donc passer par l’entremise des Etats. C’est à eux qu’il incombe de s’acquitter des obligations prévues, faute d’une action internationale directe. Mais on ne donne pas le sentiment de soupçonner les Etats eux-mêmes, on postule à l’inverse leur disponibilité pour participer à l’entreprise. Cela permet de ne pas envisager de situations étatiques concrètes, notamment celles de la Corée du Nord, de l’Iran, voire du Pakistan ou d’autres qui pourraient être tentés de proliférer et de faciliter la prolifération d’autres Etats. Ces situations échappent au cadre de la présente résolution, et sont traitées par d’autres voies. Comme la résolution n’a pas de caractère rétroactif, on ne soulève pas non plus le cas des activités proliférantes de certains responsables pakistanais, activités officiellement conduites sans que le gouvernement en ait eu connaissance [[Voir par exemple International Herald Tribune, 3 septembre 2004, et 4 septembre 2004. Un réseau informel animé par un scientifique pakistanais, A. Q. Khan, a reconnu avoir favorisé des activités proliférantes en direction notamment de la Corée du Nord, de l’Iran, de la Libye. Il a cependant été exonéré de toute charge par les autorités pakistanaises. L’Afrique du Sud en revanche poursuit un homme d’affaires sud-africain pour participation à ce réseau. Parallèlement, un scientifique de Corée du sud a reconnu avoir procédé à un enrichissement d’uranium, tandis que le gouvernement sud-coréen affirme ne pas disposer d’une capacité nucléaire militaire. Ces activités étaient toutes antérieures à la rés. 1540. ]]. Quant à ces acteurs non étatiques, il est vrai qu’ils n’étaient pas jusqu’alors concernés par les instruments interétatiques ou par les décisions pertinentes d’organisations internationales. La résolution vient donc combler un vide sur ce point. En exigeant que leurs activités proliférantes soient identifiées prévenues et réprimées sur le plan interne, elle complète et renforce les traités internationaux en la matière. Mais qu’entendre par acteurs non étatiques ? La résolution n’en propose pas une définition très précise : « personne ou entité qui, n’agissant pas sous l’autorité légale d’un Etat, mène des activités tombant sous le coup de la présente résolution ». Il revient donc aux législations nationales d’en cerner la notion. On n’a pas par exemple mentionné les entreprises, et plutôt songé aux groupes ou réseaux terroristes [[L’Allemagne notamment aurait souhaité que l’on considère le cas des entreprises. Elle a obtenu que le débat thématique mensuel du Conseil soit consacré à ce sujet, mais sans conséquences concrètes. Les entreprises, comme les individus, sont cependant implicitement visées par la résolution.]]. Il est cependant difficile d’écarter les entreprises ou les prestataires de service, dès lors que le texte mentionne les activités de courtage, le transbordement et la réexportation, ou encore le financement et le transport (§ 3, c et d). Il faut bien qu’à un certain stade de telles opérations sortent de la clandestinité et entraînent des complicités de la part de firmes légalement constituées [[Voir § 8: « Demande à tous les Etats …(d) d’élaborer des moyens appropriés de collaborer avec l’industrie et le public et de les informer des obligations » (qui découlent de la résolution). ]]. En réalité cependant, on y reviendra, ce sont les Etats qui sont visés, et même au premier chef, au-delà même de leur obligation de prendre les mesures nationales requises. La prolifération est en effet très peu probable en dehors d’une complicité, ou alors d’un relâchement profond d’un appareil d’Etat, d’une incapacité à contrôler les activités qui se déroulent sur son territoire qui en font une menace pour la sécurité internationale [[Il en est de même pour les réseaux privés, au départ desquels on trouve des scientifiques étroitement liés à l’appareil d’Etat.]]. Cette attitude active ou passive relève alors de l’examen du Conseil et expose l’Etat concerné à des mesures, non spécifiquement prévues par la résolution. Il en est de même s’il ne met pas en œuvre la répression pénale prévue. A cela s’ajoute un contentieux interétatique virtuel. S’il apparaît qu’un Etat a, même par sa négligence, laissé se dérouler ces activités prohibées ou ne les a pas réprimées, ne peut-on mettre en cause sa responsabilité internationale pour fait internationalement illicite ? Un tel contentieux interétatique, relevant du règlement pacifique des différends, s’ajouterait donc à la compétence du Conseil. – Les armes de destruction massive ne sont pas davantage définies que dans le droit international général[[Comme on le sait, la notion d’ADM résulte d’une distinction d’avec les armes classiques, mais non d’une définition intrinsèque. On peut au surplus mettre en cause l’homogénéité d’une catégorie qui comporte des armements de nature et d’effets très différents. Sur le plan juridique en outre, les armes nucléaires ne sont pas illicites en droit international – ni même nécessairement leur usage – à la différence des armes biologiques et chimiques.]]. Elles sont simplement nommées – armes nucléaires, chimiques ou biologiques, ainsi que leurs vecteurs – sans doute au sens des conventions internationales en vigueur – TNP [[Il faut y ajouter la définition fournie pas l’Avis consultatif du 8 juillet 1996 précité, mais elle n’a pas nécessairement de valeur coutumière.]], convention chimique et convention biologique. Ceci paraît écarter, conformément au vœu de la France, les armes radiologiques. Mais elles sont traitées comme un bloc, aucune distinction n’est faite entre les différentes ADM, alors que les discussions et négociations préalables font apparaître que les Etats se sont surtout attachés aux armes nucléaires – qui ne sont pourtant pas les instruments les plus probables d’une action terroriste. Cela souligne une nouvelle fois que, derrière les acteurs non étatiques, ce sont les Etats qui sont visés. S’y ajoute que les vecteurs, également concernés, sont définis comme les « missiles, fusées et autres systèmes sans pilote capables de conduire à leur cible [ADM], et spécialement conçus pour cet usage ». On écarte donc les avions, peut-être en raison d’une impossibilité concrète de contrôle efficace, mais là encore ce type de vecteurs peut-il être acquis ou utilisé sans la concours ou la défaillance d’un Etat ? La résolution mentionne encore, mais seulement dans le Préambule et dans les § 3 et 10 du dispositif, les « matières connexes », définies comme « les matières, équipements et technologies couverts par les traités et arrangements multilatéraux pertinents, ou figurant sur des listes de contrôle nationales, susceptibles d’être utilisées aux fins de la conception, de la mise au point, de la fabrication ou de l’utilisation [d’ADM] et leurs vecteurs ». Il s’agit donc d’une définition largement fonctionnelle et en partie indéterminée, puisque les listes de contrôle nationales peuvent ne pas coïncider, et que l’on ne saurait non plus étendre par le biais de cette référence l’autorité des traités pertinents aux Etats qui n’y sont pas partie. On a certes retenu une conception a priori extensive des matières connexes. Mais la définition par référence, et par références multiples, n’éclaire guère la question : ce pourrait être l’une des contributions du comité du Conseil de sécurité prévu par le § 4 que d’homogénéiser et de clarifier cette notion. Le § 10 invite en outre aux Etats de « mener une action coopérative » pour prévenir les trafics, notamment des matières connexes, ce qui implique également une définition commune. – Pour les activités terroristes, elles ne sont en principe qu’un objet, non pas subalterne mais second, ou impliqué par la lutte contre la prolifération, qui est mise au premier rang. Elle est mentionnée dès l’al. 1 du Préambule, qui y revient dans quinze sur seize de ces alinéas, alors que le terrorisme n’est spécifiquement mentionné que dans deux alinéas – et dans un seul des § du dispositif. On peut le comprendre, dans la mesure où le terrorisme est plus spécialement concerné par la résolution 1373, dont la résolution 1540 apparaît comme un complément en matière de prolifération. Au surplus, si les références sont peu nombreuses, elles sont fortes. Le Préambule affirme notamment « qu’il faut combattre par tous les moyens, conformément à la Charte des Nations Unies, les menaces que les actes de terrorisme font peser sur la sécurité internationale » – formule qui convient à la Russie, toujours attentive au problème tchétchène [[La formule reprend les termes de la rés. 1373, mais en les durcissant. Là où la rés. 1373 (Préambule, al. 5) réaffirme « la nécessité de lutter par tous les moyens .. contre les menaces .. que font peser les actes de terrorisme », la rés. 1540 réaffirme « qu’il faut combattre par tous les moyens » de tels actes. Après la prise d’otages meurtrière en Ossétie du Nord (septembre 2004), le chef d’état-major russe affirme que son pays est résolu à détruire partout dans le monde les bases terroristes – ce qui a bien au-delà de cette résolution, se rapproche de la doctrine de guerre préventive formulée en 2002 par l’Administration américaine et soulève les mêmes difficultés de compatibilité avec la Charte. Cette contagion est un élément supplémentaire de remise en cause – officielle, doctrinale, préalable, et non pratique et ponctuelle – des limitations du recours à la force posées par l’article 2 § 4. Voir également notes 10 et 30.]]. Quant aux acteurs non étatiques, l’al. 8 évoque les acteurs non étatiques « tels que ceux visés par la liste de l’ONU établie et tenue par le Comité du Conseil de sécurité crée par la résolutions 1267 ou ceux visés par la résolution 1373 », c’est à dire en relation avec le terrorisme. Mais le § 2 du dispositif mentionne au sujet des acteurs non étatiques l’acquisition d’ADM « en particulier les fins terroristes », c’est à dire de façon non exclusive. Là encore, l’ombre de la prolifération étatique se profile derrière la référence au terrorisme. – L’initiative de sécurité contre la prolifération (PSI) est au fond un objet caché de la résolution 1540. C’est bien le désir de l’universaliser après l’avoir développée dans le cadre d’une coalition ad hoc, de la faire avaliser par certains Etats qui n’en étaient pas partenaires, comme la Russie et la Chine, qui est l’une des inspirations du texte. Mais elle n’est pas visée, probablement pour surmonter certaines objections de la Chine. Il est en particulier un aspect de la PSI auquel la caution du Conseil aurait pu apporter une solution rapide, celle des inspections de navires en haute mer. L’un des problèmes de la prolifération est en effet celui du contrôle du transport de matériaux, ce qui soulève la question des conteneurs maritimes, particulièrement difficiles à inspecter en raison de leur nombre, et entre autres de la sécurité des ports, vulnérables à des attaques terroristes. Le droit classique de la mer ne permet pas à un Etat d’arrêter et d’inspecter en haute mer des navires autres que ceux qui arborent son pavillon [[A l’exception, on le sait, des navires se livrant à la piraterie, exception codifiée par l’art. 105 de la Convention de Montego Bay. ]]. On aurait dès lors pu envisager que, sur la base du Chap. VII, on établisse un tel droit d’inspection dérogatoire. On ne l’a pas fait, non pas tant parce que ce droit aurait en pratique conduit à reconnaître une sorte de pouvoir de police de la prolifération au profit de la marine américaine, seule en mesure de procéder aux inspections en haute mer de façon universelle – un peu à l’instar de ce qui s’est passé au XIXe siècle pour la marine britannique avec le contrôle maritime de la traite des esclaves [[A cette époque, un projet de convention britannique établissant un droit de visite universel pour réprimer la traite des esclaves (traité du 20 décembre 1841) se heurta à l’opposition de la France, qui dénonça également des conventions avec le Royaume-Uni prévoyant un droit de visite réciproque (conventions de 1831 et 1833). La France de la Monarchie de Juillet, tout en acceptant le principe de cette répression, n’entendait pas consacrer un monopole de fait de la marine britannique sur la police de la navigation commerciale dans l’Atlantique. Pièces et analyse dans F. Guizot, Mémoires pour servir à l’histoire de mon temps, tome VI, 1864, p. 418 – 454. ]]. Les Etats-Unis en réalité n’ont pas insisté pour ce droit parce que, s’il était reconnu de façon générale à tous les Etats, il aurait impliqué le contrôle de navires battant pavillon américain par d’autres Etats, ce qu’ils n’étaient pas prêts à accepter. La référence plus vague à une formule de coopération interétatique (§ 9 et 10) leur permettra de négocier des accords bilatéraux avec différents Etats du pavillon, éventuellement ciblés, accords autorisant l’inspection par les Etats-Unis, sans comporter de réciprocité [[Avant même la résolution 1540, l’interception d’un navire suspect de convoyer des matériaux pouvant contribuer à un armement nucléaire, avec lacoopérationde l’Allemagne, de l’Italie, du Royaume-Uni avait démontré l’efficacité de semblables inspections. Elle semble avoir contribué à conduire la Libye à révéler ses intentions nucléaires et à se mettre ainsi à l’abri de pressions plus fortes. Dans le cadre de la PSI, divers exercices multinationaux en haute mer se sont déroulés depuis 2003, afin de développer et de démontrer urbi et orbi la capacité des participants de conduire concrètement les inspections. ]]. Le silence de la résolution à cet égard permet donc une discrimination juridique de nature à consolider la position dominante de la marine américaine [[Cette prépondérance inquiète parfois les riverains de mers semi fermées. C’est ainsi que la Russie et la Turquie sont favorables à une prévalence des riverains de la mer Noire pour les mesures de sécurité à prendre dans cet espace ; Le Figaro, 11 septembre 2004.]]. – Un mot enfin sur une autre absence, celle de procédures de vérification des obligations de la résolution. La France aurait souhaité à cette occasion que l’on puisse faire avancer l’idée d’un corps d’inspecteurs internationaux. Seul le comité du Conseil peut être considéré comme l’amorce d’un processus de vérification, mais, on l’a dit, il semble davantage conçu comme un organe de suivi que comme un organe de surveillance. Les réticences à ce sujet ont une double origine. D’un côté le doute s’est amplifié sur l’efficacité des mécanismes conventionnels existants, spécifiques à chaque traité, et les Etats-Unis en particulier considèrent volontiers ces mécanismes comme insuffisants. L’âge d’or de la vérification est terminé, et l’attitude des Etats-Unis à l’égard d’un Protocole de vérification de la Convention sur les armes biologiques, par exemple, l’a bien montré. De l’autre, les procédures spécialement établies par le Conseil de sécurité, unilatérales, intrusives et coercitives, établies à propos de l’Iraq par les résolutions 687 ou 1441 ont connu les déboires que l’on sait. Dans ces conditions, restent possibles les moyens techniques nationaux, qui en toute hypothèse ont toujours été au cœur du processus de surveillance – vérification[[S. Sur, « Vérification en matière de désarmement », R.C.A.D.I. 1998, t. 273, p. 13 – 102.]]. Là encore, cela revient à consacrer une prédominance américaine largement inscrite dans les faits. (b) Signal fort La force de la résolution tient d’abord à l’intervention du Conseil – à son principe, à son contenu – dans un domaine, celui de la limitation des armements, qui était précédemment l’apanage des négociations conventionnelles ou encore de l’Assemblée générale, à la suite de sa première session extraordinaire consacrée au désarmement en 1978. Elle tient ensuite aux mesures qu’elle demande aux Etats de prendre, mesures qui doivent être transparentes, transparence qui permet d’identifier les Etats qui refusent de coopérer. Mais elle est un signal, c’est à dire dans une certaine mesure un symbole, ou un instrument plus riche de virtualités que de réalité immédiate. La question clef à cet égard est de savoir comment seront organisées les réactions face aux difficultés de son application, voire à ses manquements. Par elle-même, la résolution ne prévoit aucune réponse automatique ou préétablie, de sorte que son efficacité dépendra largement de la continuité du soutien que lui apporteront ses principaux artisans. Elle est en quelque sorte à basse pression mais à longue portée. – L’intervention du Conseil n’est pas, on le sait, sans précédents, mais elle ne s’était pas produite sous cette forme générale, et dans un domaine qui complète ainsi les instruments relatifs à la non prolifération. Le multilatéralisme sur lequel a reposé sa préparation s’éloigne fortement de celui de la CD ou de l’Assemblée générale. Il est au fond plus large que celui de la CD, qui demeure une conférence restreinte [[P. Dahan, préc. note 20.]], mais moins que celui de l’Assemblée générale. Surtout, par rapport à ces deux instances, il est profondément inégalitaire, puisqu’il repose sur le rôle ouvertement prééminent des membres permanents, en même temps seuls Etats dotés d’armes nucléaires au sens du TNP. On l’a dit, cette méthode réintroduit de la hiérarchie dans les relations internationales, et une hiérarchie qui ne se limite pas à la domination de fait des Etats-Unis. Certains Etats, Brésil, Inde, Pakistan, et plus généralement le Mouvement des non alignés, ne sont guère heureux de cette évolution. Mais ils n’ont pas été en mesure d’opposer un front du refus. Les partisans de la résolution ont su d’abord séparer puis isoler ceux qui auraient pu le constituer, et il a été disloqué avant de prendre conscience de lui-même. Le contenu de la résolution s’éloigne également des textes sacrés des Nations Unies en la matière, et surtout du Document final adopté par l’Assemblée lors de la première session extraordinaire de 1978 [[Supra, note 21.]]. Non pas tant en ce qu’il plaçait les armes nucléaires au cœur de l’entreprise du désarmement, mais en tant qu’il proclamait comme objectif central l’élimination complète des armes nucléaires, et choisissait la voie conventionnelle pour y parvenir. Sur ce double point – voire sur ce triple point, puisque le Conseil se substitue en l’occurrence à l’Assemblée – on assiste à une sorte de révision informelle du Document final. L’Assemblée n’est pas parvenue à le transformer et à l’actualiser au cours des vingt-cinq dernières années, le Conseil entreprend ici de le faire. Encore faudra t-il que la résolution 1540 connaisse des prolongements et corresponde à une volonté suivie de ses initiateurs, ce qui reste à démontrer. Mais la résolution est un bon exemple de l’évolution interne des Nations Unies, et de l’effacement relatif de l’Assemblée face au Conseil de sécurité. – La transparence imposée des mesures que les Etats doivent prendre pour prévenir et réprimer les tentatives de prolifération conduites par des acteurs non étatiques pourrait être analysée comme une mesure de confiance et de sécurité, conformément au schéma classique de ces mesures depuis le processus d’Helsinki [[V. Y. Ghebali, Mesures de confiance de la C.S.C.E., UNIDIR, Research Paper n° 3, UNIDIR, 1989.]]. Comme dans ce schéma, elles comportent des obligations de comportement et des obligations de publicité. Elles ont pour une part ce caractère, puisqu’elles tendent à établir une coopération universelle pour prévenir et réprimer la prolifération des ADM, spécialement au profit des acteurs non étatiques. Elles ont cependant, et surtout, un autre caractère, dès lors qu’elles ne reposent pas sur une base volontaire, et qu’elles permettent d’identifier les Etats récalcitrants ainsi que de les désigner à l’attention publique. Elles sont donc en réalité conçues dans un esprit discriminatoire, puisque leur mise en oeuvre devrait permettre de distinguer ceux des Etats qui remplissent spontanément et convenablement leurs obligations, et ceux qui ne le font pas. Pour ceux-ci, s’il s’agit de difficultés administratives et techniques, ils pourront bénéficier de la coopération prévue. Pour les autres, qui ont peut-être quelque chose à cacher, la transparence conduit à mettre leurs réticences en pleine lumière. La transparence devient alors plutôt une mesure de méfiance et de protection à l’égard des Etats récalcitrants. Elle permet d’abord de les connaître, ensuite éventuellement d’agir contre eux. De les connaître à trois stades : d’abord au stade même de la négociation de la résolution, puisque l’analyse des prises de position des différents Etats conduit à discerner, derrière la rhétorique, la réalité des attitudes – davantage peut-être en ce concerne les tentations de prolifération des Etats que celles des acteurs non étatiques, mais, on l’a vu, elles ne sont pas sans lien. Ensuite en étudiant les mesures légales et administratives effectivement prises pour mettre en œuvre la résolution, dont on peut apprécier l’étendue et la pertinence. Enfin au stade de l’application effective de ces mesures par les Etats, qui au fond est l’élément décisif, au-delà de l’affichage normatif. Certes, le comité du Conseil n’est pas un comité de surveillance, mais les rapports qui lui sont remis fournissent aux Etats principalement intéressés les bases nécessaires pour tirer les conséquences de conduites insuffisantes ou déviantes. – Les virtualités de la résolution sont impliquées par ses § 11 et 12. Le Conseil « entend suivre de près » sa mise en œuvre, « prendre au niveau approprié les décisions ultérieures qui pourraient s’avérer nécessaires … », et « décide de rester saisi de la question ». Cette formulation vague dessine des virtualités minimales et des virtualités optimales : au minimum que les actions unilatérales, et surtout les actions militaires en cas de manquement, devraient être écartées – mais aussi que le Conseil devra exercer sa responsabilité en la matière sous peine d’abandonner en fait la résolution et d’affaiblir une crédibilité en voie de reconstitution. De façon optimale, que le Conseil sache prendre les mesures coercitives qui puissent contraindre les Etats récalcitrants, mais aussi plus largement développer, élargir et renforcer le dispositif anti-prolifération qu’il entreprend de définir. Il est clair que la résolution 1540 n’est qu’un reflet, par définition affaibli, de la résolution 1373, et qu’elle appelle des mesures de suivi qui ne sont qu’amorcées par son texte. Elle est davantage un premier pas sur un terrain juridiquement complexe – et déjà encombré – que la percée et l’innovation que représentait la résolution 1373. Son avenir dépendra notamment – mais pas exclusivement – de la manière dont les Etats-Unis entendront agir dans son cadre. Elle devient une composante de la « boîte à outils » qu’ils aiment garder à portée de main. L’obstacle est que les actions opérationnelles ultérieures demanderont de nouvelles résolutions du Conseil, et qu’elles pourraient relever de l’urgence. L’avantage est que la résolution fournit une base normative, obligatoire et universelle, par conséquence légitime, à une action internationale. Les spécialistes américains demeurent souvent sceptiques sur l’entreprise [[Lawrence J. Korb: “Nuclear Proliferation – Bush’s Policy endangers U.S. security”, International Herald Tribune, 9 août 2004, p. 8 ; Ashton Carter : “How to Stop the Spread of Nuclear Weapons”, Foreign Affairs, September-October 2004, p. 72 – 85. Semble leur répondre un article de J. Bolton (“ An All-Out war on proliferation”, Financial Times, 6 septembre 2004). Mettant en valeur les différentes initiatives de l’Administration George W. Bush, il ne mentionne que brièvement la résolution 1540, et met davantage l’accent sur la PSI et le Global Patnership Against the Spread of Weapons and Materials of Mass Destruction. ]]. Il est vrai que, en matière de lutte contre la prolifération, ils tendent à considérer de façon peu favorable le rôle de l’ONU, et plus largement des instruments juridiques. Quant aux Européens, ils ont défini une « Stratégie de lutte contre la prolifération des ADM [[Supra, note 16. ]] », qui devrait fonder des initiatives complémentaires et novatrices, tant il est vrai que la question est trop sérieuse pour être laissée à la discrétion d’un seul Etat, aussi puissant soit-il.
